Одним из аргументов суда апелляционной инстанции было признание eMM "коробочным" продуктом. Суд сослался на фразу в рассуждениях судебного эксперта-оценщика по поводу отнесения объекта исследования к определенному классу для выбора подобных платных систем (том 11, лист 60).
Подчеркиваю, что эти выводы были сделаны экспертом по фактическим осбстоятельствам, с учетом подтвержденного экспертами блокирования ответчиками доступа к облачному продукту (т.е. ответчики прямо препятствовали экспертизе) и наличия только флеш-накопителя архива с экземпляром Программы, который мы представляли для подтверждения моего авторства на Программу, которая незаконно находилась и работала на серверах ответчиков.
При этом никакие обстоятельства дела не свидетельствуют о том, что Программа является "коробочной" или имеет коробочную версию, особенно в формате договоренностей между мною и ответчиками в процессе переноса Программы на их сервера.
Широко распространяемый коробочный продукт (если все же рассматривать такую квалификацию) предполагает наличие комплекта поставки (буквально так о нем говорили ответчики, заявляя, что такового у Программы нет - а значит это вообще не программа для ЭВМ), где есть дистрибутив, инструкция по развертыванию и использованию, и пользователь должен иметь возможность развернуть ее сам. В отношении Программы таких материалов не было (доказано и не оспорено, что истец сам полностью развернул экземпляр, причем – как указано в экспертизе СпбГУ – из резервной копии, которая предназначена для переноса на другое оборудование), вся документация была написана специально для судебного эксперта, и – как это признавал ответчик и подтверждали привлеченные им специалисты – без подобных инструкций, а также дополнительных модулей (представленных на флешке только в суд, отсутствующее в резервной копии экземпляра, из которого разворачивался экземпляр на сервере ответчика) – Программу развернуть невозможно.
В пользу сказанного существует множество дополнительных фактов и обстоятельств:
- Эксперту не ставился вопрос о квалификации Программы, вопрос был лишь об определении стоимости права использования.
- В законе не существует в понятия «коробочный продукт» - это маркетинговый термин, а распространение определяется комплексом критериев (например, из определения Wikipedia:
программное обеспечение, редназначенное для неопределённого круга покупателей и поставляемое на условиях «как есть»
), все из которых – отсутствуют в отношении Программы. При этом суд апелляционной инстанции не проводил никаких исследований по факту распространения, а лишь сослался на вырванную из контекста цитату. - Эксперт в любом случае применила этот термин в условиях, когда ответчики заблокировали доступ к облачному сервису, и рассматривала только флешку, с уже написанными инструкциями (но исключительно для суда, свидетельств о наличии таких инструкций вне суда не представлено, об отсутствии документации и невозможности развернуть Программу с флеш-накопителя также заявляли и ответчики), что и могло привести к выводу о "коробочности" в данном конкретном способе использования, поэтому согласно пункту 3 статьи 79 ГПК РФ любые противоречия могут быть обращены в пользу нашей позиции (которая доводилась до суда в томе 8, лист 198 и не была учтена экспертом, по всей видимости, из-за блокирования доступа к облачному сервису). Суд первой инстанции почти полтора года изучал дело, наблюдая за поведением ответчиков, и принял полностью обоснованное решение в отношении облачности сервиса по совокупности доказательств.
- Эксперт-оценщик в любом случае не мог давать такую характеристику, данное упоминание было указано с целью расчета стоимости лишь по одному из способов использования (требование определения размера компенсации в зависимости от способа использования устанавливает ГК РФ ст. 1301), при этом ответчиками для экспертизы были заблокированы любые другие способы использования
- Единственным источником информации о способах распространения Программы для эксперта, равно как и вообще свидетельством распространения, могли бы быть лицензионные соглашения, однако эксперт прямо заявила, что в материалах дела такие документы отсутствуют (том 11, лист 33)
- Ни ответчиками, ни судом не доказано наличие как минимум намерения, как максимум – свидетельств распространения, более того, Ответчик 2 прямо письменно заявил (том 16, лист 14), что я ничего не распространял, а из их уст это звучит гораздо более убедительно чем от нас, ведь они больше других заинтересованы найти хоть какие-то свидетельства распространения, а они прямо заявляют об отсутствии таковых.
- Более того, после передачи Программы – нет никаких свидетельств того, что я продолжил использовать Программу в виде самостоятельного экземпляра, т.е. это является еще одним подтверждением (помимо прямых утверждений представителей ответчиков в электронной переписке во время переноса Программы) облачности сервиса
- В материалах дела имеются множественные свидетельства того, что мы обсуждали именно облачный продукт, особенно в разорванном ими предложении, где я говорю о закрытии доступа к принадлежащему мне коду, уже работающему у них. Есть еще письма, где я говорю о том, что они закрыли доступ к коду, в связи с чем я не могу продолжать работать над документацией. Рисунки, схемы и т.д. – все показывают на облачность сервиса.
- Абсолютно все экспертизы, и, в первую очередь, организованные ответчиками без привлечения истца, показывают, что программа не может работать на другом оборудовании из-за жестко прописанных путей. Это прямо противоречит сути коробочного (т.е. распространяемого) продукта.